Incompatibilidades. Valor razonable de las acciones - art.63 TRLSA 29.1 LSRL.

Contestación a la consulta acerca de diversos extremos relacionados con la incompatibilidad del auditor de cuentas anuales de la entidad prevista en el artículo 8.2.f) de la ley 19/1988, de 12 de julio, de auditoría de cuentas, en redacción dada por la Ley 44/2002, de 22 de septiembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, por la determinación del valor razonable de la las acciones/participaciones sociales, de conformidad con lo previsto en los artículos 63 de la Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y 29.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada.

Sobre el alcance que deba otorgarse a la incompatibilidad del auditor en los términos de la nueva letra f) del artículo 8.2, con ocasión de la eventual realización de los trabajos de valoración a que se refieren los artículos 63 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 29.1 de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, respecto de los cuales no se dispone, a diferencia de lo previsto en los artículos 64.1 y 29.2 de los textos legales citados, respectivamente, nada dispone expresamente acerca de quién debería realizarlos, de tal modo que, al amparo del principio de autonomía de voluntad reconocido, podría interpretarse que las restricciones estatutarias que pudieran establecerse a la transmisibilidad de las acciones o participaciones sociales pudieran disponer que la realización de aquellos trabajos de valoración se efectuara por el auditor de cuentas anuales de la entidad, este Instituto manifiesta lo siguiente: Las dudas que la cuestión a plantear suscita deben resolverse mediante la adecuada interpretación de las distintas normas aquí mentadas al objeto de dilucidar el alcance que ha querido dar el legislador a las mismas, teniendo presente que el principio de autonomía de voluntad citado en el escrito de consulta está sujeto a las limitaciones que emanan de lo dispuesto en las normas que integran el Ordenamiento Jurídico, de conformidad con el artículo 1255 del Código Civil, el artículo 53 del Código de Comercio, el artículo 10 de la Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 12.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; toda vez que la remisión a la regulación estatutaria, prevista en la citada legislación de sociedades, no contiene disposición alguna expresa que, de modo imperativo, prohíba, en su caso, que los trabajos de valoración se realicen por el auditor de cuentas. Teniendo en cuenta lo anterior, en dicha tarea interpretativa debe prestarse especial atención, de conformidad con el artículo 3.1 del Código Civil, al “espíritu o finalidad” de la norma, sin olvidar el “contexto” ni “los antecedentes legislativos”, de suerte que el resultado de aquella tarea ha de concordar y ser coherente con la finalidad y espíritu que persigue la legislación reguladora de la actividad de auditoría de cuentas. En efecto, la referida ausencia legal de disposiciones en la legislación de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada que prescriban expresamente que los trabajos de valoración se realicen por auditor distinto del auditor de cuentas de la entidad ha de interpretarse conforme con lo previsto en la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas, en cuanto norma especial, de suerte que aquella falta de mención expresa se entienda condicionada y limitada por los requisitos que el citado texto legal impone a los auditores de cuentas en el ejercicio de su actividad, en particular, en lo que aquí interesa, la obligada observancia del principio de independencia concretado mediante la tipificación de diversos supuestos de incompatibilidad en que el auditor de cuentas no debe incurrir. En este sentido, es preciso resaltar que la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, con el objeto de coadyuvar en la mejora de la calidad de los trabajos de auditoría y de fortalecer la credibilidad de la actividad auditora, de modo que contribuya a dotar de la máxima transparencia a la información verificada y a un mejor funcionamiento de la economía de mercado, ha abordado la modificación sustancial del régimen de independencia que los auditores de cuentas deben guardar en la realización de su actividad, siendo así que la independencia se constituye en pieza y soporte fundamental para proporcionar el máximo grado de fiabilidad de la información económica financiera examinada, al objeto de que los usuarios de dicha información acepten con la máxima garantía y plena confianza esta información por cuanto que ha sido verificada por un tercero independiente. Así las cosas, aceptando como premisa que cuando una norma se dicta es porque se entiende más justa o más perfecta que la anterior, en este marco, y tomando como punto de referencia los criterios contenidos en la Recomendación de la Comisión de la Unión Europea de 16 de mayo de 2002 sobre independencia de los auditores de cuentas, debe señalarse que la regulación así acometida ha introducido como una causa nueva de incompatibilidad, la prevista en la letra f) del artículo 8.2, incluyendo determinados trabajos de valoración como circunstancias susceptibles de constituir una amenaza o riesgo para la independencia del auditor y, por consiguiente, de afectar al juicio objetivo e imparcial que todo auditor de cuentas debe ejercer. La citada letra tipifica como nueva causa de incompatibilidad de los auditores de cuentas, “la prestación al cliente de auditoría de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas en los estados financieros de dicho cliente, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad”. En este punto, se impone la necesidad de examinar si los informes de valoración de acciones y participaciones aquí examinados son susceptibles de ser calificados como trabajos de valoración en los términos a que hace referencia la letra f) del citado precepto, debiendo tener presente que la concurrencia de esta nueva causa legal de incompatibilidad devendría por la circunstancia de reunir aquellos informes de valoración los tres elementos siguientes: a) “La prestación al cliente de auditoría de servicios de valoración”; b) “... que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas en los estados financieros”; y c) “... conlleve un grado significativo de subjetividad”. A tal objeto, debe manifestarse lo siguiente: - En cuanto a “la prestación al cliente de auditoría de servicios de valoración”: concurre esta circunstancia en los mentados informes de valoración por cuanto éstos tienen por objeto fijar, evaluar o atribuir cierto valor, en este caso, como valor de transmisión, a determinados elementos patrimoniales, cuales son las acciones o participaciones sociales que integran la cifra del capital social. - En relación a la “a la evaluación de cantidades significativas en los estados financieros”: cabe indicar que la concurrencia de esta circunstancia es la que presenta más problemas de interpretación, toda vez que depende, por una parte, de si con los trabajos de valoración quedan afectados los estados financieros, lo que exige su previa delimitación y, por otra parte, de si dicha valoración se refiere a cantidades relevantes o significativas. En cuanto al primero de los extremos planteados, debe señalarse que la ausencia, en el Ordenamiento Jurídico, de norma positiva que defina expresamente cuáles son los denominados estados financieros, ha de ser suplida mediante la interpretación adecuada del resto de normas que integran aquel Ordenamiento al objeto de hacer posible su aplicación. En este sentido, hay que indicar que son varias las disposiciones normativas que contienen dicha expresión como es el caso del artículo 44 del Código de Comercio que utiliza la expresión “estados financieros consolidados” como sinónimo de cuentas anuales consolidadas, para referirse a la obligación de incluir cierta información adicional en el supuesto haberse producido durante el ejercicio un cambio en la composición de las entidades incluidas en la consolidación, así como los artículos 26 y 27 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que señalan, entre los requisitos de la emisión de valores, la existencia de informes de auditoría y de estados financieros auditados, con arreglo a lo estipulado en la legislación reguladora de la actividad de auditoría de cuentas, siendo así que con la expresión “estados financieros” se está haciendo referencia a las cuentas anuales formuladas por quienes tienen competencias para ello de conformidad con la normativa específica reguladora y auditadas en los términos previstos en la Ley de Auditoría de Cuentas. De igual modo, en esta Ley, a propósito de la formación práctica exigida para ser auditor inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, se refiere a las “cuentas anuales, cuentas anuales consolidadas o estados financieros análogos”. Asimismo, debe mencionarse la previsión contenida en el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990, en su Norma de Elaboración 12ª, en el sentido de que la presentación de los estados financieros intermedios se ajustará a la forma y criterios establecidos para las cuentas anuales; lo que podría permitir considerar que los estados financieros que no sean intermedios, en cuanto al período al que se refieren, son aquellos que, con arreglo a la normativa específica, integran de cuentas anuales. En idéntico sentido cabe entender el artículo 159 de la Ley de Sociedades Anónimas cuando hace referencia a “los estados financieros formulados conformes con el artículo 172”, toda vez que éste trata de las Cuentas anuales y los diferencia de éstas por ser aquellas de fecha posterior a éstas, resultando, por ende, que los documentos comprendidos en las cuentas anuales constituyen estados financieros. No obstante lo anterior, la previsión existente, en alguno de las normas mencionadas, de que los estados financieros son auditados de conformidad con la legislación reguladora de la auditoría de cuentas no debe entenderse en el sentido de que únicamente los estados financieros, entendidos éstos como cuentas anuales, son los auditados, dado que, a la luz de las disposiciones contenidas en la misma Ley de Auditoría de Cuentas, los trabajos de auditoría de cuentas pueden tener por objeto, no sólo las cuentas anuales, sino también otros estados o documentos contables; de lo que puede inferirse la existencia de estados financieros distintos de las mencionadas cuentas anuales. Es el caso de los estados que los liquidadores de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada tienen que formular, del balance detallado que el empresario debe presentar junto a la solicitud de suspensión de pagos, del balance aprobado y verificado que debe servir de base al aumento de capital con cargo a reservas, así como de ciertos estados que las sociedades, por razón de su naturaleza jurídica, deben suministrar. Como ejemplo de éstos últimos estados puede citarse la información estadístico-contable referida al ejercicio económico que, con arreglo al artículo 66 del Reglamento que desarrolla la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre), deben remitir, junto a las cuentas anuales, las entidades aseguradoras a la Dirección General de Seguros como “estados financiero de obligada comunicación” a que se refiere el artículo 40 del citado texto legal. En consecuencia, cabe concluir que la expresión “estados financieros” ha de entenderse como equivalente, no sólo a las cuentas anuales o documentos que la integran a formular por las entidades, sino también a cualesquiera otros estados o documentos que deban emitirse o formularse por las entidades, conforme tanto a su normativa específica por razón de su naturaleza jurídica, ya sea con el objetivo de proporcionar información útil a los usuarios sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de una entidad, o bien alguno de dichos extremos, ya sea en el seno del régimen de control al que puedas estar sujetos, como a las prácticas o usos habituales. Precisado lo anterior, habida cuenta, de un lado, que resulta materialmente imposible aquí un examen pormenorizado de cada una de los documentos o estados susceptibles de calificarse como estados financieros a los efectos de la letra f) del artículo 8.2. y, de otro lado, que cuando se utiliza la expresión “estados financieros” se está haciendo referencia, en la generalidad de los casos, sin agotarlos, a las cuentas anuales que se formulan y aprueban, se impone centrar el examen del segundo de los extremos aludidos –“cantidades significativas”- en los documentos que integran las cuentas anuales, es decir, el Balance de Situación, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria (artículo 34 del Código de Comercio). Así las cosas, es preciso recordar aquí aquellos extremos o supuestos que debiendo ser reflejados, de acuerdo con la normativa reguladora, en las Cuentas anuales puedan resultar afectados por el valor atribuido, en su caso, por el auditor a las acciones o participaciones sociales, a efectos de su transmisión, en los supuestos aquí examinados. En este sentido, hay que hacer mención a los requisitos de información contenidos tanto en el Balance de Situación como en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias. Por una parte, en la medida en que el valor fijado a efectos de transmisión de acciones o participaciones pueda resultar de aplicación a una eventual transmisión a favor de la propia sociedad, únicamente figuraría en el Activo del Balance, por el importe satisfecho, las acciones propias o de la entidad dominante adquiridas por la propia sociedad, a excepción de las adquiridas en ejecución de un acuerdo de reducción de capital acordado por la Junta General, en cuyo caso luciría en el Pasivo del Balance. En tal supuesto, debería dotarse y mantenerse una reserva indisponible por el mismo importe. Adicionalmente, en relación con las acciones propias, el modelo normal de Memoria de la Cuarta parte del Plan General de Contabilidad recoge como información mínima a suministrar la siguiente: “Nota 4. Normas de Valoración. Se indicarán los criterios contables aplicados en relación con las siguientes partidas: g) Acciones propias en poder de la sociedad. Nota 10. Fondos Propios. 10.1 (...) También se incluirá el movimiento de los epígrafes de acciones propias. 10.2. Número, valor nominal y precio medio de adquisición de las acciones propias en poder de la Sociedad o de un tercero que obre por cuenta de ésta, especificando su destino final previsto e importe de reserva por adquisición de acciones propias. También se informará sobre el número, valor nominal e importe de la reserva correspondiente a las acciones propias aceptadas en garantía...” Por otra parte, en la medida en que como consecuencia de la transmisión efectuada por la valoración fijada tenga lugar un cambio en el porcentaje de las participaciones inter-grupo, podría resultar afectada la composición del grupo de sociedades de tal suerte que se alterase o modificase la información a incluir en la Memoria, con arreglo a los requisitos de información recogidos en el modelo normal de Memoria del Plan Contable. En efecto, debería informarse sobre empresas del grupo y asociadas con el detalle previsto en la Nota 8.2, sobre la parte del capital igual o superior al 10% que, en su caso, es poseído por otra empresa, directamente o por medio de sus filiales, así como de cualesquiera información que deba desglosarse, tanto en el Balance de Situación como en la Memoria, relacionada con las inversiones, las deudas, las transacciones y las garantías que correspondan a empresas del grupo y a empresas asociadas A tales efectos, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con de la norma de elaboración 11ª del Plan contable, “a los efectos de la presentación de las cuentas anuales de una empresa o entidad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de dominio directa o indirecta análoga a la prevista en el artículo 42.1 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén dominadas, directa o indirectamente, por una misma entidad o persona física”, señalando a continuación que “se entenderá que una empresa es asociada cuando sin que se trate de una empresa del grupo, en el sentido señalado anteriormente, alguna o algunas de las empresas que lo forman, incluida la entidad o persona física dominante, ejerzan sobre tal empresa una influencia notable”. Ahondando en la necesidad de informar en cuentas anuales, debe resaltarse la relevancia que presentan las acciones o participaciones a transmitir, desde el punto de vista cualitativo, dado que estos elementos incorporan un conjunto de derechos (participación en las ganancias sociales, participación en el patrimonio resultante de la liquidación, información, voto, etc.) y obligaciones (prestaciones accesorias...) inherentes a la condición de socio. De acuerdo con lo anterior, habida cuenta que ciertos trabajos de valoración sobre acciones o participaciones sociales pueden tener reflejo en los estados financieros en la medida en que se efectúen o puedan efectuarse transmisiones de dichas acciones o participaciones, a favor de la propia sociedad, de la dominante, de otra del grupo o de otra entidad que, con las acciones o participaciones adquiridas, se convierta en sociedad del grupo o asociada; se está en condiciones de concluir que la realización de aquellos trabajos por parte del auditor de cuentas es susceptible de afectar a la independencia de éste al concurrir, en aquellos trabajos, la previsión contenida en la varias veces citada letra f) del artículo 8.2, siempre, claro está, concurra la tercera de las circunstancias previstas en dicha letra, objeto de examen seguidamente. - En lo que hace referencia al “grado significativo de subjetividad” que ha de implicar dichos informes de valoración, cabe indicar que en la medida en que, ante la inexistencia de una norma que expresamente establezca el método de valoración a utilizar, aquellos trabajos de valoración implican por quién los efectúa la asunción de metodologías e interpretaciones en relación a los supuestos subyacentes a utilizar; debe considerarse que las aproximaciones o juicios razonables que se hagan en la fijación del valor de las acciones o participaciones sociales dependen en alto grado de evaluaciones subjetivas sobre los asuntos contables, financieros y económicos de la entidad. En virtud de las consideraciones precedentes, se formula la siguiente CONCLUSIÓN Los trabajos de valoración de acciones y participaciones que pudieran realizarse en el ámbito a que se refieren los artículos 63 de la Ley de Sociedades Anónimas y 29.1 de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los que no se prohibe expresamente, en dichos preceptos, su realización por el auditor de cuentas de la compañía, pueden considerarse, con carácter general, que están incluidos en los trabajos previstos en la letra f) del artículo 8.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas, en la medida en que las cuentas anuales u otros estados financieros pueden resultar afectados de modo relevante, en el sentido expuesto, por aquellos trabajos de valoración que se acepten y realicen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2002 de Medidas.